L'état du droit suisse1Les enjeuxLa stérilisation n'est certes pas une intervention anodine : elle supprime de manière permanente et en principe définitive la capacité de procréer de la personne qui s'y soumet. Fait-elle dès lors l'objet, en Suisse, de dispositions légales particulières ? Dans ce contexte, la question controversée de la stérilisation effectuée sur une personne incapable de discernement suscite encore davantage les interrogations, au moins sur un point : le représentant légal peut-il valablement consentir à la place de la personne qu'il représente ? Cette contribution s'efforce d'apporter un éclairage sur l'état actuel du droit suisse et sur certaines des solutions juridiques qui sont en train de se dessiner.Le droit fédéralAucune règle de droit fédéral ne vise spécifiquement la stérilisation. Cependant, la Constitution fédérale et plusieurs lois fédérales contiennent des dispositions qui forment le cadre normatif général auquel ce genre d'intervention est subordonné.Ainsi, le droit constitutionnel protégeant la liberté personnelle2 confère notamment à chacun le droit au respect de son intégrité physique. En droit privé, ce sont les règles découlant des droits de la personnalité, tels qu'ils sont prévus par les art. 27 ss du Code civil (CC) qui jouent le même rôle.En application de ces règles générales, on doit retenir qu'une stérilisation, comme n'importe quel autre geste thérapeutique ou diagnostique, est licite pour autant qu'elle repose sur le consentement libre et éclairé de la personne concernée. A l'inverse, celle qui serait pratiquée sans consentement constituerait à l'évidence une atteinte illicite à ses droits.La protection de l'intégrité physique est encore renforcée par les dispositions du Code pénal suisse (CPS) protégeant la vie et l'intégrité corporelle. A nouveau, une stérilisation effectuée sans consentement tomberait sous le coup de l'art. 122 du CPS, qui réprime les lésions corporelles graves.3Mais qu'en est-il lorsque la personne souffre d'un handicap mental durable, qui affecte sa capacité à consentir ? Le consentement peut-il alors être donné par son représentant légal ? La loi n'apporte aucune solution spécifique à ce problème difficile ; c'est dans la littérature juridique («doctrine») qu'il faut rechercher des éléments de réponse.La doctrineSchématiquement, deux tendances s'opposent dans la doctrine à ce sujet. Certains auteurs sont d'avis que la stérilisation est une atteinte si grave qu'elle ne peut être pratiquée sans le consentement de la personne concernée ; dès lors, si ce consentement ne peut être obtenu en raison d'une déficience mentale altérant durablement la raison, l'intervention ne peut pas être pratiquée. D'autres soutiennent en revanche que, moyennant le respect de certaines conditions strictes, l'intervention est admissible.Les tenants de la première approche n'admettent pas la stérilisation d'une personne incapable de discernement, même avec le consentement du représentant légal.4 Certes, à leurs yeux, un représentant légal peut en principe consentir à un geste médical à la place de celui ou celle qu'il assiste ; mais ce principe ne doit pas s'appliquer aux interventions mutilantes ou à celles qui causeraient une atteinte irrémédiable telles qu'une stérilisation. Pour étayer cette position, ils retiennent que le droit d'accepter ou de refuser une stérilisation est un droit strictement personnel absolu, c'est-à-dire un droit de la personnalité qui n'est pas sujet à représentation.5La doctrine dominante, cependant, fait observer qu'aucune disposition légale spécifique ne soustrait cette décision à l'appréciation du représentant légal. Il n'y a pas lieu, dès lors, d'instaurer un cas particulier pour la stérilisation : en l'absence de capacité de discernement de la personne concernée, le représentant légal peut valablement consentir, si l'intervention correspond à l'intérêt bien compris de la personne qu'il représente.6Le droit cantonalA défaut de normes spécifiques relevant du droit fédéral, les cantons sont habilités à légiférer sur cette matière en se fondant sur leurs compétences générales de santé publique. Trois d'entre eux l'ont fait :7 Argovie,8 Neuchâtel9 et, plus récemment, Fribourg.10 Le Tessin11 se contente de renvoyer aux directives de l'Académie suisse des sciences médicales (ASSM).Pour l'essentiel, les normes argoviennes et neuchâteloises se recoupent largement : une stérilisation requiert le consentement écrit de la personne concernée ; la loi argovienne exige aussi le consentement écrit du conjoint lorsque la personne est mariée.12 Si l'intervention doit être pratiquée sur un mineur capable de discernement ou une personne sous tutelle capable de discernement, le consentement du représentant légal est également requis.13 S'agissant enfin des incapables de discernement, l'intervention est en outre subordonnée à l'accord du représentant légal et de deux experts dont un psychiatre (AG), d'un expert et du médecin cantonal (NE).La loi fribourgeoise n'autorise quant à elle que la stérilisation d'une personne majeure. Lorsqu'elle est capable de discernement, elle doit y consentir par écrit, comme son représentant légal si elle est assistée. Pour ce qui concerne les incapables de discernement, le droit fribourgeois formule davantage que des exigences procédurales. Six conditions matérielles sont énoncées :14 la personne concernée n'a pas exprimée son refus de stérilisation ; la survenance d'une grossesse paraît vraisemblable ; une grossesse présente un danger grave pour la santé de la personne concernée ou celle-ci n'est absolument pas en mesure d'assumer ses obligations parentales ; d'autres méthodes contraceptives n'entrent pas en ligne de compte pour des raisons médicales ; son représentant légal a donné son accord écrit ; la Commission de surveillance des professions de la santé a donné son accord à la majorité des deux tiers.Les directives de l'Académie suisse des sciences médicales (ASSM)Dans leur version actuellement en vigueur,15 les directives de l'ASSM prévoient l'exigence d'un consentement libre, éclairé et écrit des «sujets sains d'esprit», obtenu après une consultation médicale individualisée, en général avec la participation du partenaire. Un délai d'attente approprié doit séparer la consultation et l'intervention. En cas de doute sur la capacité mentale du candidat à la stérilisation, un psychiatre doit être appelé en consultation.16 S'agissant de la stérilisation pratiquée sur une personne incapable de discernement («sujets déficients mentaux»), ce texte retient qu'elle n'est pas admissible, «parce qu'il s'agit d'un droit extrêmement (sic) personnel qui ne peut être exercé par un suppléant légal».Ces directives ont fait l'objet d'un projet de révision17 paru en 2000 : une stérilisation chirurgicale aurait été envisageable en présence de signes évidents d'une activité sexuelle, pour autant que la personne concernée ait été informée de manière compréhensible pour elle et qu'une contraception réversible se révèle impossible. L'intervention aurait au surplus été subordonnée à une expertise psychiatrique indépendante, à une seconde prise de position écrite par une personne n'appartenant pas au corps médical, impliquée dans la prise en charge de la personne mentalement déficiente ou par un spécialiste extérieur et, enfin, au consentement écrit du représentant légal. Le projet de nouvelles directives était également plus ciblé dans la mesure où elles ne visaient que la stérilisation de personnes mentalement déficientes.18Devant l'ampleur des oppositions, l'ASSM a renoncé à maintenir son projet, préférant laisser au législateur fédéral le soin de régler ce problème s'il l'estimait opportun. Elle a en revanche publié des «Recommandations concernant la stérilisation de personnes mentalement déficientes»,19 conçues comme un complément aux directives de 1981. En substance, ces «Recommandations» autorisent, en tant qu'ultima ratio, la stérilisation chirurgicale d'une personne souffrant d'une déficience mentale mais capable de discernement, à condition qu'elle soit précédée d'une expertise favorable émanant d'un médecin dûment formé. D'autres exigences procédurales, telles qu'un nombre suffisant de consultations – deux au moins, séparées de plusieurs semaines d'intervalle –, «une documentation irréprochable» et la signature de la personne concernée ou de son représentant légal, sont également prévues. Quant à la stérilisation de personnes mentalement déficientes et incapables de discernement, elle reste prohibée, en attendant que «[l]es instances législatives … formule[nt] des conditions-cadres en vue d'autoriser de telles interventions.»20Quelle est la portée normative de ces directives ? Elle est en fait assez restreinte : à moins d'être intégrées dans une législation par le biais d'un renvoi, comme au Tessin, les directives de l'ASSM n'ont d'autre valeur que celle d'un texte rédigé par une association professionnelle, à l'intention de ses adhérents. Elles n'ont pas force de loi, et sûrement pas lorsqu'elles sont contraires au droit fédéral ou à des dispositions spécifiques de droit cantonal.L'avant-projet de loi fédéraleLe droit fédéral contiendra peut-être dans les années à venir une réglementation de la stérilisation des personnes mentalement déficientes. Suite à deux interventions parlementaires,21 la Commission des affaires juridiques du Conseil national a décidé en été 2000 d'élaborer une loi spéciale sur la question.22 En mars 2002, le Département fédéral de justice et police a mis en consultation un avant-projet de Loi fédérale sur les stérilisations, accompagné d'un rapport explicatif.23 Dans ses grandes lignes, l'avant-projet est scindé en deux parties : la première expose les conditions matérielles et procédurales auxquelles une stérilisation serait licite ; la seconde traite de l'indemnisation allouée aux victimes de stérilisation non volontaire.Le texte interdit d'abord la stérilisation d'une personne mineure (art. 3) ou celle d'une personne passagèrement incapable de discernement (art. 4). Il requiert ensuite le consentement libre, éclairé et écrit de la personne disposant de l'exercice des droits civils et capable de discernement (art. 5). La personne sous tutelle mais capable de discernement doit consentir selon les mêmes modalités mais son consentement doit ensuite encore être avalisé par l'autorité tutélaire de surveillance (art. 6).24 S'agissant de la question la plus délicate, celle d'une stérilisation pratiquée sur une personne durablement incapable, la proposition pose le principe d'une interdiction. Cette interdiction est toutefois assortie de la possibilité, à titre exceptionnel, de pratiquer une telle intervention (art. 7), pour autant que la conception et la naissance d'un enfant ne puissent être empêchées par d'autres mesures adaptées au cas particulier, notamment par la stérilisation volontaire du partenaire capable de discernement, que la conception et la naissance paraissent vraisemblables et que la grossesse, la venue au monde d'un enfant et la séparation inévitable d'avec l'enfant mettent sérieusement en danger la santé physique ou psychique de la personne concernée. L'autorité tutélaire de surveillance doit donner son accord, après avoir entendu la personne concernée, ses proches et un expert psychiatre (art. 8).Quant à l'indemnisation des victimes stérilisées de force dans le passé, elle fait l'objet de la seconde partie du texte (art. 11 à 23).25 Selon le projet, la réparation du préjudice serait soumise à des conditions de revenus s'agissant du dommage économique ; le montant de la réparation morale ne pourrait, lui, dépasser Fr. 80 000.–. Les cantons devraient créer une autorité chargée de statuer sur les requêtes, autorité qu'il importerait de saisir dans le délai de trois ans suivant l'entrée en vigueur de la loi, sous peine de péremption.ConclusionLa stérilisation est évidemment une intervention lourde de conséquences. Dans la mesure où elle est pratiquée sur une personne capable de discernement, elle ne déroge cependant pas aux règles habituelles de la prise en charge médicale : pour autant que le patient ait donné son consentement libre et éclairé, la stérilisation est licite. La stérilisation d'une personne incapable de discernement est, elle, une question bien plus complexe. Dans la littérature juridique, les avis sont partagés : à ceux qui excluent toute stérilisation fondée sur le consentement du représentant légal s'opposent ceux qui tiennent une telle intervention pour admissible lorsqu'elle correspond à l'intérêt bien compris de la personne concernée. Les directives de l'ASSM reflètent la première approche ; elles n'ont cependant pas de réelle valeur normative. La seconde solution recueille les faveurs de la doctrine dominante ; elle paraît en effet plus appropriée, dans la mesure où elle apporte une réponse nuancée à une problématique délicate qui, dans les faits, ne peut s'accommoder de réponses simplement catégoriques.26 Trois cantons (AG, NE, FR) s'y sont ralliés, en édictant des règles autorisant expressément la stérilisation de personnes durablement incapables de discernement, moyennant le respect de strictes règles procédurales et matérielles. Le législateur fédéral pourrait suivre prochainement.Notes de lecture rapideLa stérilisation d'une personne capable de discernement est licite pour autant qu'elle repose sur un consentement libre et éclairé. C'est la question beaucoup plus délicate de la stérilisation d'une personne durablement incapable de discernement qui soulève en fait les plus grandes controverses. Aujourd'hui, on peut admettre qu'une intervention de ce genre, pratiquée avec le consentement du représentant légal, est conforme au droit fédéral si elle correspond à l'intérêt bien compris de la personne assistée. A cet égard, les Directives de l'ASSM, qui n'autorisent en aucun cas la stérilisation d'une personne mentalement déficiente, n'ont pas de réelle valeur juridique. Pour permettre une stérilisation dans ces circonstances, trois cantons ont édicté des règles plus complexes, de nature procédurale (AG, NE, FR) ou relevant du droit matériel (FR : vraisemblance d'une grossesse, qui ne peut être empêchée autrement et qui constituerait un grave danger pour la santé physique ou psychique de la personne concernée, notamment). Dans un avenir assez proche, la législation fédérale pourrait contenir des normes procédant du même esprit1 Certains éléments du texte qui suit constituent une reprise partielle des développements que l'auteur a consacré au droit suisse dans l'ouvrage de Geneviève Heller, Gilles Jeanmonod, Jacques Gasser, Rejetées, rebelles, mal adaptées – Débats sur l'eugénisme et pratiques de la stérilisation non volontaire en Suisse romande au XXe siècle. Genève : Ed. Médecine et Hygiène, Dépt. Georg, 2002.2 Art. 10 al. 2 Cst. Voir en particulier Andreas Auer, Giorgio Malinverni, Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, Berne 2000, p. 133 ss, notamment 146 ss.3 Voir José Hurtado Pozo, Droit pénal, Partie spéciale I, 3e éd., Zurich 1997, p. 127 ss ; Jörg Rehberg, Niklaus Schmid, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 7e éd., Zurich 1997, p. 33 ss ; Günther Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I : Straftaten gegen Individualinteressen, 4e éd., Zurich 1993, p. 68 ss ; Martin Schubarth, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, Berne 1982, p. 183 ss.4 Andreas Bucher. Personnes physiques et protection de la personnalité, 4e éd., Bâle, Genève et Munich 1999, p. 122 ; Marin Stettler, Droit civil I, Représentation et protection de l‘adulte, 4e éd., Fribourg 1997, no 48, p. 32 ; Günther Arzt, Zur Sterilisation geistig Behinderter Patientinnen, Bulletin des médecins suisses 1991, p. 1332 ss.5 Sur la notion, voir Henri Deschenaux, Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et tutelles, 4e éd., Berne 2001, no 219 ss, p. 67 ss.6 Cyril Hegnauer, Sterilisation geistig Behinderter, Revue du droit de la tutelle 2000, p. 25 ss ; Olivier Guillod, La stérilisation de personnes mentalement déficientes, in Pierre-Henri Bolle (éd.), Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle, Genève, Münich 2000, p. 109 ss et la doctrine citée à la note 30, p. 115 ; Henri Deschenaux, Paul-Henri Steinauer, op. cit., no 996, p. 378 ; pour un texte plus ancien mais précurseur, Roland Bersier, Contribution à l‘étude de la liberté personnelle – L‘internement des aliénés et des asociaux – La stérilisation des aliénés, Crémines 1968, notamment p. 216 ss.7 Olivier Guillod, op. cit., p. 114 ss.8 Gesundheitsgesetz du 10 novembre 1987, art. 51.9 Loi de santé du 6 février 1995, art. 32.10 Loi sur la santé du 16 novembre 1999, art. 72.11 Legge sanitaria du 18 avril 1989, art. 14.12 Cette exigence est sans doute contraire au droit fédéral : une personne capable de discernement peut décider seule si elle entend se soumettre à une intervention médicale ; voir Olivier Guillod, op. cit., p. 114.13 A nouveau, la conformité de cette exigence avec le droit fédéral est douteuse ; voir Olivier Guillod, op. cit., p. 114 et 116.14 Elles sont sans doute inspirées de la loi allemande et du droit américain. Voir Olivier Guillod, op. cit., p. 113 et le chapitre consacré au droit dans l'ouvrage de Geneviève Heller, Gilles Jeanmonod, Jacques Gasser, op. cit.15 Bulletin des médecins suisses 12/1982, p. 683-4.16 Au surplus, le médecin peut toujours refuser de pratiquer l'intervention, notamment par conviction philosophique ou religieuse.17 Bulletin des médecins suisses 8/2000, p. 395-400.18 La version actuellement encore en vigueur concerne également les stérilisations pratiquées sur des personnes ne souffrant d'aucune affection mentale.19 Bulletin des médecins suisses 11/2001, p. 545-7.20 Bulletin des médecins suisses 11/2001, p. 547.21 De la Conseillère nationale Margrit von Felten : postulat 97.3443 demandant au Conseil fédéral de présenter un rapport sur la pratique des stérilisations forcées en Suisse ; initiative parlementaire 99.451 demandant que les personnes stérilisées contre leur gré aient droit à une indemnité adéquate.22 En réalité, le siège logique de ces dispositions légales se trouve probablement dans le droit tutélaire. La réforme de cette partie du droit de la famille – qui aurait pu être l'occasion d‘intégrer ces règles dans le droit fédéral – tardant à se concrétiser, c‘est l'option de la loi spéciale qui a été choisie. En raison de l'âge de la plupart des victimes et du fait que le droit de demander une indemnisation n'est ni cessible ni transmissible (art. 13 al. 3), il serait en effet regrettable d'attendre davantage.23 L'avant-projet et le rapport sont disponibles sur le site de l'Office fédéral de la justice, www.ofj.admin.ch, rubrique «Individu & Société».24 Ce régime ne correspond pas aux règles qui président habituellement à la prise de décision en matière de soins : si la personne concernée est capable de discernement, elle peut décider seule à quel type de prise en charge médicale elle entend se soumettre, qu'elle fasse ou non l'objet d'une mesure tutélaire. Les raisons invoquées dans le rapport explicatif pour justifier ce régime insolite (besoin de protection spécifique) ne paraissent pas totalement convaincantes, dans la mesure où elles ne sont pas généralisables.25 Ces nouvelles normes sont nécessaires : d'éventuelles actions fondées sur le droit en vigueur, c'est-à-dire sur les règles générales, de droit privé ou de droit public, relatives à la responsabilité pour actes illicites, sont prescrites depuis longtemps.26 Voir les directives pour la stérilisation du 10 avril 1999, édictées par Insieme, Fédération suisse des associations de parents de personnes mentalement handicapées, Revue du droit de la tutelle 2000, p. 28 ss.